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Vous envisagez de créer votre entreprise ? Nous vous invitons à consulter les questions à vous poser avant d’y procéder.

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Quel est le rôle du notaire conseil du chef d’entreprise ?

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Le notaire donne tous les conseils et toutes les explications utiles pour une parfaite compréhension des engagements pris. Le notaire engage sa responsabilité sur le contenu de l’acte et sur ses effets.
 

Auprès de l’entrepreneur, il veille aux intérêts de développement de l’entreprise, mais également à la préservation des intérêts patrimoniaux et familiaux, dans un souci d’accompagnement durable.

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Comment organiser la protection de mon patrimoine face aux risques économiques et aux aléas de la vie privée ?

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Mon régime matrimonial est-il adapté ?

Pour le chef d’entreprise marié, le régime de la séparation de biens assure une meilleure protection du conjoint de l’entrepreneur puisque son patrimoine ne peut être saisi, sauf exceptions. Cela suppose que le conjoint ne se porte pas caution.

 

Cependant, lorsque le conjoint n’a pas de revenus, le régime de la séparation l’empêche de profiter de l’enrichissement procuré par l’entreprise. Une variante de ce régime, appelée « participation aux acquêts » permet de bénéficier de la séparation des patrimoines tout en assurant une compensation automatique de ceux-ci en cas de divorce ou de décès d’un des époux. Une souplesse contractuelle en la matière permet à votre notaire de vous proposer différents solutions adaptées.

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Puis-je modifier mon régime matrimonial ?

Après deux années de mariage, changer de régime matrimonial est possible. A titre d’exemple, deux époux mariés sans contrat de mariage peuvent adopter le régime de la séparation de biens.

 

Ce changement de régime doit être effectué dans l’intérêt de la famille. L’homologation du changement par le TGI n’est nécessaire qu’en cas d’opposition d’un enfant majeur, d’opposition d’une partie au contrat modifié, d’un créancier ou en présence d’un enfant mineur.

 

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Attention :
  • le changement de régime matrimonial s’accompagne d’une « liquidation » du régime matrimonial des époux.
  • lors du partage des biens, les créanciers peuvent faire valoir leurs droits.
  • les enfants majeurs et les créanciers éventuels peuvent former une opposition dans les trois mois de l’information qui leur est donnée du changement de régime.
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Quel mode d’exploitation choisir pour limiter les risques en cas de faillite ?

L’exploitation sous forme d’une société bénéficiant de la responsabilité limitée (SARL, SAS, SA…) permet à l’exploitant de protéger son patrimoine privé : seuls les biens appartenant à la société peuvent être saisis à condition toutefois de ne pas s’être porté caution de la société et ne de pas être condamné pour des fautes de gestion.

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Pour limiter ma responsabilité, faut-il impérativement constituer une société ?

Depuis le 1er janvier 2011, il existe l’EIRL, un statut juridique et fiscal pour l’entrepreneur, reposant sur une déclaration d’affectation de son patrimoine d’exploitation au gage de ses créanciers professionnels. Seuls les biens affectés seraient exposés aux risques de l’activité, le patrimoine non affecté restant le gage des créanciers de la sphère privée.

 

L’EIRL est une forme réservée aux personnes physiques qui peuvent néanmoins opter pour l’impôt sur les sociétés, ce qui permet d’atténuer dans certains cas la fiscalité du chef d’entreprise, sans déclencher de taxation sur les plus-values réalisées lors de l’affectation.

 

Ce statut peut être choisi par les créateurs d’entreprise, mais aussi par les entreprises préexistantes, même ayant adopté le statut d’autoentrepreneur.

 

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A noter :

un entrepreneur individuel peut toutefois protéger son patrimoine immobilier. En effet, tout bien foncier bâti ou non bâti (autre que la résidence principale qui bénéficie d’une insaisissabilité de principe depuis la loi dite Macron du 6 août 2015) non affecté à un usage professionnel peut faire l’objet d’une déclaration notariée d’insaisissabilité.

3

Que faire si l’établissement financier exige ma caution ou celle de ma famille ?

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Le chef d’entreprise et ses proches sont souvent amenés à se porter caution pour permettre à l’entreprise d’obtenir un crédit ou un découvert autorisé.

 

Sous une apparente simplicité, l’engagement de caution produit des effets redoutables. Il engage l’intégralité du patrimoine de la caution, y compris tous les biens privés et souvent aussi ceux de son conjoint. En cas de décès de la caution, ses héritiers se trouvent également engagés sur leurs biens personnels s’ils acceptent la succession sans réserve, ce qui peut s’avérer dramatique.

 

Certes, la caution est informée chaque année par l’établissement bancaire de l’étendue de ses engagements…mais le chef d’entreprise en informe-t-il ses proches ? L’acte de caution devrait en outre être assorti de la souscription d’une assurance décès par le chef d’entreprise, de sorte que ses héritiers soient en mesure d’honorer la dette qui pourrait naître à la suite de son décès, si l’entreprise n’est plus en mesure de régler cette dette elle-même.

 

La loi prévoit que les chefs d’entreprise peuvent désormais demander le réaménagement de leur engagement de caution dans le cadre d’une procédure de surendettement.

 

En tout état de cause, avant de consentir un cautionnement, le chef d’entreprise (ou son conjoint ou encore ses parents) serait avisé de consulter son notaire, afin d’en mesurer les enjeux au regard de son régime matrimonial.

 

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A noter :

l’engagement de la caution ne disparaît pas en cas de cession de l’entreprise. Si le chef d’entreprise cédant n’a pas prévu la reprise de son engagement par le cessionnaire, il demeure tenu à l’égard du partenaire financier de l’entreprise…Un audit juridique succinct de l’entreprise est nécessaire. Des solutions existent : le tout est d’y penser avant la cession !

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Puis-je désigner un mandataire pour garantir la continuation de l’entreprise en cas d’altération de mes facultés physiques ou mentales empêchant l'expression de ma volonté ?

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Le mandat de protection future

Le chef d’entreprise peut désigner un représentant pour le cas d’inaptitude future. Ce mandataire, tiers de confiance, sera chargé d’organiser et de gérer le patrimoine du mandant, le jour où les facultés de ce dernier seront altérées. Le recours à ces outils doit être maîtrisé et rend indispensable la consultation de votre notaire.

 

Ce point est détaillé dans les 9 questions à vous poser avant d'établir votre mandat de protection future. Nous vous invitons à vous reporter à ce contenu

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Quelles sont les conséquences d’un divorce pour un chef d’entreprise marié sans contrat ?

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Un entrepreneur marié sans contrat de mariage est soumis au régime de la communauté de biens réduite aux acquêts.

 

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Conséquences du divorce sur une entreprise individuelle

S’agissant des conséquences que peut avoir le divorce sur l’entreprise individuelle créée, tout dépend de la date de création de l'entreprise :

  • Si l'entreprise a été créée avant le mariage, elle constitue un bien propre du chef d’entreprise et n'entre pas en compte dans le partage des biens de la communauté. Tel sera également le cas si elle a été créée par remploi de biens propres (biens acquis par le chef d’entreprise avant le mariage ou reçus par donation ou succession pendant le mariage) vendus à cette occasion.
  • En revanche, si elle a été créée après le mariage (et sans clause de remploi de fonds propres), il s'agit alors d'un bien commun. L'époux (ou ses héritiers en cas décès) a donc droit à la moitié de sa valeur. Si le couple ne dispose pas d'autres biens susceptibles de compenser la valeur de l'entreprise, la vente de cette dernière est souvent inévitable.
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Conséquences du divorce sur une société

Pour les dirigeants qui exploitent leur activité en société, si les parts sociales ont été acquises avec des biens communs (argent ou apports en nature), le conjoint de l'associé marié sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts est en droit de devenir associé de la société à hauteur de la moitié des parts souscrites. Il est donc important de prendre certaines précautions au moment de la rédaction des statuts ou de l'acquisition de titres d'une société :

  • en faisant signer à son conjoint, commun en biens, un acte par lequel il renonce à devenir personnellement associé dans l'entreprise en cas de séparation. Il aura droit naturellement à la valeur des parts sociales, mais ne pourra exiger de devenir personnellement associé,
  • et/ou en faisant insérer dans les statuts une clause exigeant l'agrément de tout nouvel associé, y compris s'il s'agit du conjoint, d'un ascendant ou descendant d'un associé.

 

Les titres négociables (actions de SA ou de SAS) ne peuvent faire l'objet d'une telle revendication par le conjoint, cependant les actions anciennement communes peuvent devenir indivises entre les anciens époux.

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Faut-il mettre le local d’exploitation de mon entreprise en SCI ?

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Puis-je domicilier mon entreprise dans mes locaux d’habitation ?

Je n’exerce pas mon activité à domicile, j’ai besoin d’une adresse, une « boîte à lettres »

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  • J’exerce en tant qu’entrepreneur individuel : au moment de sa création, l’entreprise peut être domiciliée au domicile personnel de la personne qui demande l’immatriculation, ou au domicile de son créateur, et ce nonobstant toute disposition contraire :
    • du code de l’urbanisme qui interdit, dans les agglomérations de plus de 200 000 habitants et dans celles situées dans les Hauts-de-Seine, en Seine-Saint-Denis et dans le Val-de-Marne sauf dérogation administrative, le changement d’affectation des locaux à usage d’habitation ;
    • du bail ;
    • du règlement de copropriété ;
    • du plan local d’urbanisme.
  • J’exerce sous forme de société : si aucune disposition contractuelle ou législative ne s’y oppose, le dirigeant peut domicilier la société chez lui.

Lorsqu'il existe des dispositions législatives ou stipulations contractuelles faisant obstacle à une domiciliation permanente, le représentant légal peut installer le siège à son domicile pour une période qui ne peut excéder cinq ans à compter de la création de la personne morale.

J’exerce une activité sans réception de marchandises ni clientèle (télétravail, commerce électronique…)

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Oui, je suis dispensé d’obtenir une autorisation administrative mais je dois :

  • obtenir l’accord du bailleur,
  • vérifier que le règlement de copropriété ne s’y oppose pas (la clause « d’habitation exclusivement bourgeoise » interdit l’exercice de toute activité professionnelle ; la clause « d’habitation bourgeoise » interdit l’exercice d’une activité commerciale mais permet l’exercice de certaines professions libérales).

Depuis la loi LME :

  • les entreprises peuvent se domicilier dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises (article 8) ;
  • tout bien foncier bâti ou non bâti (autre que la résidence principale qui bénéficie d’une insaisissabilité de principe depuis la loi dite Macron du 6 août 2015) non affecté à un usage professionnel peut faire l’objet d’une déclaration notariée d’insaisissabilité.
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J’ai trouvé des locaux adaptés à mon projet. Faut-il acheter ou louer?

Etre propriétaire, c’est la garantie de la stabilité dans les lieux. Toutefois, le locataire industriel ou commerçant bénéficie du statut des baux commerciaux qui lui confère des garanties de maintien dans les lieux :

  • durée minimale du bail de 9 ans,
  • à l’expiration, droit au renouvellement de son bail,
  • droit de préemption accordé, sauf exceptions, au locataire en cas de vente du local dans lequel il exploite son fonds de commerce.

Mais le locataire est parfois tenu de demander l’autorisation au propriétaire :

  • pour réaliser des travaux,
  • pour changer d’activité (partielle ou totale),
  • pour sous-louer des locaux se révélant à l’usage trop grands,
  • pour céder son droit au bail à une personne qui n’exercera pas la même activité.
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Qui, de l’entreprise ou de l’entrepreneur, doit être propriétaire des locaux d’exploitation?

L’entreprise est propriétaire du local

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Avantages

Déduction du revenu de l’entreprise :

  • du montant réel des frais d’achat,
  • du montant réel des frais d’entretien et de réparation,
  • de l’amortissement du bâtiment et des travaux d’aménagement.

 

Inconvénients

Lors de la revente, l’amortissement pratiqué est réintégré au bénéficie imposable.

Dans les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés, la plus-value réalisée par rapport au prix d’acquisition est également rajoutée au bénéfice imposable, sans prise en compte de la durée de détention.

En revanche, dans les entreprises relevant de l’impôt sur le revenu, des cas d’exonération des plus-values peuvent exister.

En outre, les petites entreprises soumises à l’impôt sur le revenu exploitées depuis plus de cinq ans peuvent bénéficier d’une exonération totale ou partielle, y compris sur la part amortie.

Le dirigeant est propriétaire du local

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L’exploitant individuel (qui n’exerce pas son activité en société) a le choix d’inscrire, ou non, à l’actif de l’entreprise l’immeuble dont il est propriétaire et qui est affecté à l’entreprise :

  • soit le dirigeant inscrit l’immeuble à l’actif de l’entreprise, on retrouve alors la situation ci-dessus,
  • soit le dirigeant maintient l’immeuble dans son patrimoine privé.

 

Avantages

Pendant la période de détention, l’exploitant est en droit de :

  • déduire, au titre des charges, le loyer versé si le bien est loué par une SCI ou la somme correspondant au loyer normal de l’immeuble, en cas de détention individuelle (possibilité refusée aux professions libérales) ;
  • déclarer ce loyer dans la catégorie des revenus fonciers.

Ce qui présente l’intérêt de réduire le bénéfice imposable et de réduire ainsi l’assiette des cotisations sociales.

 

Au moment de la vente de l’immeuble, la plus-value est imposée dans les conditions plus favorables des plus-values des particuliers.

 

Il faut veiller, si le locataire est un assujetti à la TVA, à opter au titre de la SCI propriétaire, pour l’assujettissement à la TVA pour l’immeuble en cause (simple lettre).

 

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A noter :

la dissociation du foncier et de l’exploitation permet, en cas de difficulté économique, de limiter les risques et de protéger le foncier. Cela peut également permettre d’autofinancer le patrimoine privé par l’activité économique. Nous vous invitons à consulter un notaire afin de bénéficier de conseils sur ces points.

 

Inconvénients

Toutes les charges liées à la propriété et au fonctionnement ne sont pas déductibles du bénéfice de l’exploitation individuelle, notamment l’amortissement du bien n’est pas pris en compte (sauf option de la SCI pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés).

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Ai-je intérêt à utiliser la SCI ?

La société civile immobilière est une personne morale utilisée comme réceptacle de biens immobiliers acquis par elle ou apportés par les associés. Créée par deux personnes au moins, elle ne nécessite pas de capital minimum et permet d’éviter l’indivision des biens.

 

Elle permet également d’intégrer plus facilement les héritiers présomptifs dans le patrimoine. Un autre intérêt réside dans le choix ainsi offert à un futur acquéreur d’opter entre l’achat du bien immobilier lui-même ou des parts sociales. Dans ce dernier cas, les frais d’acquisition sont moindres lorsque la valeur de l’actif (trésorerie, immeuble…) est pondérée par le passif social (compte-courant d’associé, prêt bancaire…).

 

Enfin, la SCI permet l’option pour l’impôt sur les sociétés, exclue pour un propriétaire personne physique.

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Quel statut pour mon conjoint qui va travailler avec moi ?

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Le conjoint qui collabore à l’entreprise artisanale, commerciale ou à l’activité libérale doit obligatoirement adopter un des trois régimes suivants :

 

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Le conjoint collaborateur

Pour bénéficier de ce statut, il faut :

  • être conjoint ou partenaire d’un artisan, commerçant ou professionnel libéral ;
  • être dans le cadre d’une entreprise individuelle ou d’une EURL, ou être conjoint d’un gérant majoritaire de SARL (qui comporte moins de 20 salariés) ;
  • collaborer effectivement et habituellement à son activité ;
  • ne pas percevoir de salaire ;
  • être déclaré aux chambres consulaires.

 

Ses droits :

  • Le conjoint a reçu mandat du chef d’entreprise pour accomplir en son nom les actes d’administration courants de l’entreprise ;
  • il bénéficie de droits spécifiques en cas de maternité et d’adoption, notamment une indemnité de remplacement subordonnée à l’arrêt de l’activité et à l’emploi d’un salarié, et une allocation forfaitaire ;
  • il bénéficie d’une retraite personnelle obligatoire dont l’importance est fonction du niveau de cotisation choisi ;
  • il peut en outre se constituer une retraite complémentaire à partir de cotisations déductibles des revenus de l’entreprise ;
  • il bénéficie d’une couverture maladie en qualité d’ayant droit ;
  • il est éligible aux organismes consulaires ;
  • il ne bénéficie pas du chômage indemnisé.

 

Les effets de ce statut :

  • La responsabilité du conjoint est limitée par la présomption des règles du mandat et il ne peut être mis en redressement, sauf s’il a dépassé les limites du mandat ;
  • il engage ses biens propres pour tous les emprunts ou cautionnements ;
  • en cas de divorce ou de cessation du pacs, le statut cesse en principe automatiquement ;
  • à tout moment, le conjoint collaborateur peut demander la résiliation du statut.
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Le conjoint salarié

Les conditions :

  • Le conjoint travaille dans l’entreprise à titre professionnel, effectif et habituel ;
  • Il reçoit un salaire correspondant à sa qualification et aux pratiques du secteur ;
  • Il est déclaré aux régimes sociaux en qualité de salarié ;
  • Il a un lien de subordination et est titulaire d’un contrat de travail.

 

Ses droits :

  • Le conjoint est soumis à la convention collective de son activité ;
  • Il est soumis au Code du travail ;
  • Il bénéficie de toutes les prestations des salariés : sécurité sociale, retraite et chômage ;
  • Son salaire est totalement pris en charge par l’entreprise s’il s’agit d’une société soumise à l’impôt des sociétés ou s’il est soumis à un régime séparatiste ; s’il est marié en communauté, son salaire est déductible sans limite si l’entreprise adhère à un centre de gestion agréé (CGA) et dans la limite de 17 500 € dans le cas contraire.

 

Les effets de ce statut :

  • Son lien de subordination fait que le conjoint n’engage pas sa responsabilité sauf s’il dépasse ses fonctions, mais s’il est marié en communauté, il répond financièrement avec le chef d’entreprise pour les actes, frais, emprunts, cautionnements.
  • Le statut prend fin en cas de démission, licenciement ou au terme d’un CDD.
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Le conjoint associé

La loi permet aux époux de constituer une société entre eux ou d’entrer dans une société déjà constituée. Dans ce cas, la forme notariée est vivement recommandée pour la rédaction des statuts. Dans le cadre de l’entreprise individuelle, le conjoint ne peut pas opter pour le statut d’associé.
 

Pour être associé, il faut :

  • Faire un apport en nature, en numéraire ou en industrie sous certaines conditions.

 

Les droits de l’associé :

  • Il peut bénéficier d’une protection sociale, dans les mêmes conditions que son conjoint, et relever soit du Régime des Travailleurs Indépendants, soit du régime général ;
  • Le conjoint apporteur en industrie voit sa responsabilité limitée à celui des porteurs de parts qui a le moins apporté ;
  • Sur le plan des allocations maternité, il bénéficie des mêmes droits que les conjoints collaborateurs.

 

Les effets de ce statut :

  • La responsabilité est limitée au montant des apports tant qu’il n’exerce pas d’activité dans l’entreprise.